A la caza legal de los usuarios en España de Kazaa y otros
por Javier Hernández Martínez ( * )

¿ Quién es el cazador ?
Aunque aún no se sepa oficialmente, sí se conoce a quién han acudido para desplegar todo su armamento en contra de todo aquel usuario, residente en España, y que use programas enmarcados en lo que se ha dado en llamar P2P, o peer to peer, que simplemente significa usar software que conecta directamente ordenadores de unos usuarios, domésticos, a los de otros, con la finalidad siempre del intercambio de archivos vía on line, sin pasar éstos por algún otro servidor intermedio. Ejemplo archipopular de ello es el famosísimo programa Kazaa, con el cual podemos descargar de la Red infinidad de archivos gratuitamente, ya sea de temas musicales, películas, software, etc.

Parece ser que la denuncia se ha interpuesto el 18 de julio actual – conmemoración, curiosa y casualmente, del otrora celebrado día del Alzamiento Nacional en nuestro país -. El bufete encargado de vehicular tal denuncia es el prestigioso despacho de abogados Landwell-Pricewaterhouse Coopers.
Hemos de añadir que detrás de tal denuncia están – es lo que se comenta, y es lógico – los principales fabricantes de software, aunque no se ha revelado qué empresas concretas están detrás de todo ello.

¿Qué se pretende con tal actuación legal?
Por un lado, condenar a los que hagan tal uso de dichos programas, intentando a tal fin que se les condene a una indemnización. El monto concreto de la misma sería el equivalente al precio que en el mercado habría obtenido el material descargado.
Por otro lado, se habla también de solicitar penas de cárcel, hasta un máximo de cuatro años, basándose para ello en el Código Penal español.

¿Qué tiene de especial y de primicia esta denuncia?
Las novedades son dos : por un lado, el denunciar en bloque a todo aquel que efectúe el uso antes expresado de programas tipo Kazaa, pero a su vez, y aquí reside en mi opinión la mayor novedad – sería la primera vez que se llevase a cabo en España, y posiblemente en el mundo -, que se intentaría que una vez la denuncia accediese al juzgado, obtener autorización del juez con el fin de poder usar un programa informático, especialmente desarrollado para tal fin, con el cual se permitiría saber quién ha bajado qué archivos, cuántos, y cuáles. Y ... ¿cómo se llevaría a cabo ello?, pues ni más ni menos que permitiendo que dicho software, actuando a modo de un spyware ( programa oculto dentro de otro, y que en realidad está espiando al usuario, sin saberlo éste, y remitiendo información sobre sus hábitos y otras cuestiones, vía Internet, a fin de tener más información sobre el mismo ). Todo esto significaría que, si el juez competente lo autorizase, miles de usuario españoles, sin saberlo, tendrían en el interior de su ordenador un programa que estaría espiando sus hábitos en post de la investigación criminal, para así poder obtener pruebas más fundadas a la hora de formalizar la pertinente acusación, penal, pudiendo en tal caso personalizarla, con nombres y apellidos concretos – esa es la intención, por lo menos -.

¿ Es viable todo ello o sólo es una operación de marketing ?
Para responder tendríamos que analizar previamente si es legal o no llevar a cabo la descarga de archivos con programas tipo Grokster o similares, como el ya comentado Kazaa.

Desde un punto de vista inicial, hemos de decir que al haberse interpuesto denuncia ( y no demanda ), la vía que han elegido es la penal – que no la civil -, por lo que obligado es analizar los requisitos que nuestro Código Penal exige para considerar que tal actuación o actuaciones han de enmarcarse dentro de la categoría de delito, pues de no darse los requisitos, tendría que archivarse la denuncia, la cual se ha interpuesto ante la Brigada de Investigación Tecnológica, que depende de la Guardia Civil.
En nuestra opinión, tal denuncia no es viable, y obedece simplemente al uso de técnicas basadas en el miedo, cuyo único fin es asustar a los potenciales o reales usuarios, pero que jurídicamente no tienen el fundamente que dicen tener.
Afirmamos que no es viable porque nuestro Código Penal, en su artículo 270, es claro : Para que tal actividad sea ilegal se exige que esté movida o suponga un ánimo de lucro. Es claro que un usuario doméstico que se baje la discografía de un grupo musical, pero no lo haga con la intención de hacer negocio, como por ejemplo podría hacer aquel que luego realizase 200 copias en CD con la intención de venderlas, no está cometiendo delito alguno. En esto hay que ser tajantes.

¿ Legalidad del spyware ?
Parece ser, que si por lo anterior fuera poco, se pretende a su vez obtener de la autoridad judicial autorización en orden a poder usar un programa tipo Spyware dentro de los ordenadores de los usuarios presuntamente sospechosos.

Para el que no lo sepa, y hemos de decir que ello es así por suerte, nuestros jueces, en la práctica, son extremadamente escrupulosos a la hora de violar la intimidad de alguien cuando ello se haga con el fin de obtener pruebas de la comisión de un presunto delito, y es por ello que sin entrar en la abundantísima casuística que sobre interceptación judicial de las telecomunicaciones existe de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, el juez al que se le turne dicho expediente no va a admitir la práctica de dicha prueba, y es más, lo más probable es que toda esta campaña de imagen, con fines únicamente disuasorios, acabe en un armario, con el polvo al que sólo huelen los expedientes objeto de archivo, o sea, que todo esto terminará en nada. ¿ Hemos sido claros ?


( * ) Javier Hernández Martínez es abogado especialista en Derecho de Internet y de las Nuevas Tecnologías
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